Davadan Feragat-Bumin Doğrusöz

Referans Gazetesi-22.06.2009

Bumin DOĞRUSÖZ

DAVADAN FERAGAT

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda davadan feragat müessesesi düzenlenmemiş, bu konuda Kanunun 31. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na (HUMK) gönderme (atıf) yapılmıştır.

HUMK’un konumuza ilişkin 91. maddesinde feragat, iki taraftan birinin netice-i talebinden, yani dava sonuç olarak istediği talepten vazgeçmesi olarak tanımlanmıştır.

Ancak bu müesseselerin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda düzenlenmek yerine HUMK’a gönderme yapılması yerinde olmamıştır.

Aslında davacının davasından feragat etme hakkı onun dava açma hakkının doğal bir uzantısıdır. Ancak idarenin yargısal denetiminin gerçekleştirildiği idari yargıda, özellikle dava konusu işlem hakkında bir karara varıldıktan sonra temyiz yahut karar düzeltme aşamasında veyahut işlem açıkça hukuka aykırı görülüp hakkında yürütmeyi durdurma kararı verildikten sonra davacıya davasından vazgeçme hakkının tanınması, yapılmış olan yargısal denetimin geçersiz sayılması sonucunu doğurur. Bu gibi hallerde davadan feragat, feragat eden davacının hukuka aykırılığı konusunda kesinleşmemiş düzeyde de olsa karar verilmiş bir idari işlemin hukuk aleminde varlığını sürdürmesine yol açmaktadır.

Örneğin hakkında uygulanan cezalı tarhiyatın hukuka aykırılığı bir kere mahkeme aşamasında saptandıktan sonra, davacının temyiz aşamasında feragati, aynı zamanda idarenin hukuka aykırı işleminin hukuk aleminde kalmasına muvafakat etmesi anlamını da doğal olarak taşıyacak ve hukuka aykırı işlem davacının iradesi ile artık hukuka uygun işlem olarak kabul edilecektir.

Bu nedenle idari yargıda davadan feragat, ancak idari yargılama hukukuyla bağdaştığı ölçüde ve özellikle de idari yargı da iptal davalarının objektifliği ve kamuya yönelik sonuçları dikkate alınarak uygulanabilir. İdari Yargıda iptal davası, kural olarak ilgililerin haklarını ve çıkarlarını korumanın yanı sıra hiç şüphesiz ki, yürütme ve idarenin hukuka uygun davranmasını gerçekleştirmeye yönelik kamusal düzeni korumayı da amaçlamaktadır. Bu nedenle, feragat müessesesinin özellikle kamu yararını ilgilendiren konularda yargıcın takdir ve değerlendirmesi çerçevesinde ele alınması ve kamu yararı ile bireysel yararlar bağdaştığı ölçüde feragat müessesesi kabul edilmelidir.

Bütün bu nedenlerle yargı anlayışında, idare ve vergi mahkemelerinin ve özellikle işlemde hukuka aykırılıklar saptayan yerel mahkeme kararının temyizi aşamasında Danıştay’ın feragati nazara almayarak davaya devam etmesi ve karara bağlaması gerektiği kabul edilmektedir. Nitekim Danıştay’ın, yapılan feragati idari yargılama usulünün özellikleri ve kamu yararı ölçütleri ile irdeleyerek nazara almadığı ve feragate rağmen davayı sonuçlandırdığı pek çok kararı vardır. Bu kararlarda, “idarenin yargısal denetiminin gerçekleştirildiği idari yargıda, davanın karara bağlanmasından sonraki aşamada temyiz veya kararın düzeltilmesi isteminin incelenmesi sırasında davacıya davasından feragat etme hakkının tanınmasının, yapılmış yargısal denetimin geçersiz sayılması sonucunu doğuracağına; bunun da, idarenin faaliyetlerinde hukuka uygunluğun sağlanması amacıyla, dolayısıyla kamu yararıyla bağdaşmayacağına” işaret edilmiştir. (Örneğin Danıştay 10. Daire E.1995/5846 K.1996/6434 T.30.10.1996; Danıştay 10. Daire E.1994/62 K.1994/3627; Danıştay 6. Daire E.1994/484 K.1994/1873 T.9.5.1994)

Son dönemlerin modası ise, çıkarılan mali af kanunlarının, aftan yararlanmayı “davadan feragat” koşuluna bağlamasıdır. Bu gibi feragat hallerinde yargının eli-kolu bağlanmakta, feragat müessesesine idari yargılama ilkeleri ile yaklaşamamaktadır.

Öte yandan feragatin bir önemli sonucu da, feragat eden tarafın yargılama giderlerine katlanması ve bu kapsamda duruşmalı davalarda karşı taraf için “vekâlet ücreti” ödemeye mahkûm edilmesidir.

Bu nedenle çıkartılan af kanunlarından hazine, yargılama harçları ve vekâlet ücreti kadar menfaat sağlamaktadır. Oysa bu sonucu, HUMK’a atıfla düzenlenmiş feragat müessesesi içerisinde doğal kabul etmek mümkün değildir. Çünkü bu gibi hallerde feragat, kişinin haksızlığını kabul eden özgür iradesiyle değil, sağlanan mali olanaklardan yararlanma amacıyla zorunlu olarak yapılmaktadır.

Aslında mali af kanunlarına “feragat” koşulunun konulması yanlıştır. Bu gibi hallerde af ve feragat, idari işlemin hukuksal denetimden kaçırılması sonucunu doğurmaktadır, içtihat oluşumuna da engel olmaktadır.

Bu nedenle mali af kanunlarında aftan yararlanmanın “davadan feragat” koşuluna bağlanması yerine, isteyenlere davalarına devam etme yolu açık tutulmalıdır. Ancak hem af, hem de dava yolunun kullanılması, davadan haksız çıkma halinde, aftan yararlanılarak ödenen tutarın yüzde 10’u kadar haksız çıkma zammı ödenmesi koşuluna bağlanabilir. Nitekim 60’lı yılların mali af kanunlarında bu yönde düzenlemeler mevcuttu.

Adalet Bakanlığının İdari Yargılama Usulü Kanununda yapılacak değişiklerle ilgili çalışmalar yaptığı şu günlerde, bizde bu konuyu gündeme getirelim istedik.