Danıştay Kararı (Tüzel Kişiliği Olan Ortaklıklarda Ortaklardan Birinin Hisselerini Başka Birine Devretmesi, Şirketteki Hakim Durumu Değiştirse Bile, Şirketin Tüzel Kişiliğinde Bir Değişiklik Oluşturmayacağından; İşveren Değişikliği Olarak Nitelendirilemez)

Danıştay Onbeşinci Daire Başkanlığından :

Esas  No   : 2011/12942

Karar No : 2011/3325

Kanun Yararına Temyiz Eden : Danıştay Başsavcılığı

Davacı                                                  : ING Bank A. Ş.

Vekili                                                    : Av. Aydın Musaballı

Eski Büyükdere Cad. Ayazağa Köy Yolu

No:6 Maslak 34398 / İSTANBUL

Davalı                                                  : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı

Vekili                                                    : Av. Nebahat Kavafoğlu

SGK Kadıköy Sigorta Müdürlüğü

Göztepe – Kadıköy / İSTANBUL

İstemin Özeti                                      : İstanbul 3. İdare Mahkemesi’nin 24.06.2009 tarih ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı tek hâkimle verilen kararı ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin 03.02.2010 tarih ve E:2009/16003, K:2010/1518 sayılı kararı Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi  : Mehmet Ali Aydın

Düşüncesi                             : İstanbul 3. İdare Mahkemesi ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kararı yerinde olduğundan, kanun yararına bozma isteminin reddedilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı          : Turgut Candan

Düşüncesi                             : Davacı şirkete 506 sayılı Kanun uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 22.8.2008 gün ve 145667 sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davayı reddeden İstanbul Üçüncü İdare Mahkemesince tek hakimli olarak verilen 24.6.2009 gün ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı karar ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 3.2.2010 gün ve E:2009/16003, K: 2010/1518 sayılı kararının kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 8’inci maddesinde; işverenin, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma doğrudan vermek veya iadeli taahhütlü olarak göndermekle yükümlü olduğu; sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devrolunması veya intikal etmesi halinde de, yeni işverenin bildirge vermesi gerektiği, bu işlerde çalışan sigortalıların sigorta hak ve yükümlerinin  devam edeceği; 140’ıncı maddesinde de; Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle; bu Kanunun 8’inci maddesinde belirtilen bildirgeyi Kanunda belirtilen tarihte Kuruma vermeyenlere, idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Oyakbank Anonim Şirketi Yönetim Kurulunun 24.12.2007  günlü kararı ile Ordu Yardımlaşma Kurumunun hisselerinin tamamının ING Bank N.V. ‘e devredildiği, sonrasında davacı Şirketin ticaret unvanının ING Bank değiştirildiği; değişikliğin İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun 7.7.2008 günlü işlemi ile tescil edilerek 23.6.2008 günlü dilekçe ile davalı kuruma bildirildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu idari para cezası, işverenin değişmesi veya işyerinin devredilmesi nedeniyle anılan Kanun hükmünde belirtilen bildirge verme yükümlülüğü yerine getirilmediği gerekçesiyle kesilmiştir.

İşverenin değişmesi, işyerinde işveren sıfatının taşıyan gerçek ya da tüzel kişinin değişmesidir. Tüzel kişiliği olan ortaklıklarda ortaklardan birinin hisselerini başka birine devretmesi, şirketteki hakim durumu değiştirse bile, şirketin tüzel kişiliğinde bir değişiklik oluşturmayacağından; işveren değişikliği olarak nitelendirilemez..

Öte yandan; Türk Ticaret Kanununa göre, unvan değişikliği de, tüzel kişilikte değişiklik yaratan hallerden değildir. Nitekim; 28.8.2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 35’inci maddesinin 3’üncü bendinde, işyerlerinde işletme adı değişikliklerinde işyeri bildirgesi verilmeyeceğinin; değişikliğin, Ticaret Sicil Gazetesinin de ekli olduğu bir yazı ile Kuruma bildirileceğinin kurala bağlanmış olması da, aynı hukuki gerçeğe dayanmaktadır.

Bu bakımdan; olayda, bildirge verilmesini zorunlu kılan bir işveren değişikliği veya işyerinin devredilmesi söz konusu olmadığından, davacı şirkete verilen idari para cezasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, aksi yolda verilen ve hukuka aykırı bir sonuç ifade eden İstanbul Üçüncü İdare Mahkemesince tek hakimli olarak verilen 24.6.2009 gün ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı karar ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 3.2.2010 gün ve E:2009/16003, K: 2010/1518 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51’ inci maddesi uyarınca, kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce gereği görüşüldü:

Dava; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 140. maddesine aykırı davranıldığından bahisle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin 22.08.2008 tarih ve 145667 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 3. İdare Mahkemesi’nce tek hâkimle verilen 24.06.2009 tarih ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı kararla; mülga 506 sayılı Kanunun 8. maddesi gereği devraldığı bankaya ait şubeye ilişkin işyeri devir bildirgesi verme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı şirket hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı tarafından itiraz edilmesi üzerine İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nce 03.02.2010 gün ve E:2009/16003, K:2010/1518 sayılı kararla anılan mahkeme kararı onanmıştır.

Danıştay Başsavcılığı’nca, İstanbul 3. İdare Mahkemesi kararı ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek  2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kanun Yararına Bozma” başlıklı 51. maddesinin ilk paragrafında, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştay’ca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın, kanun yararına bozulacağı, bozma kararının, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmayacağı hükmü yer almaktadır.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 8. maddesinde; işverenin, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma doğrudan vermek veya iadeli taahhütlü olarak göndermekle yükümlü olduğu; sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devrolunması veya intikal etmesi halinde de, yeni işverenin bildirge vermesi gerektiği, bu işlerde çalışan sigortalıların sigorta hak ve yükümlerinin devam edeceği; 140. maddesinde de; Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle; bu Kanunun 8’inci maddesinde belirtilen bildirgeyi Kanunda belirtilen tarihte Kuruma vermeyenlere idari para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, Oyak Bank Anonim Şirketi’nin sermayesinin %100’üne tekabül eden Ordu Yardımlaşma Kurumunun sahip olduğu hisselerin, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 12.12.2007 tarih ve 2416 sayılı kararı ile ING Bank N.V. tarafından doğrudan, ING Group N.V. ve Stichting ING Aandelen tarafından dolaylı devralınmasına izin verildiği, anılan karar uyarınca Ordu Yardımlaşma Kurumu tarafından 1.074.098.133,00  YTL nominal değerli 1.074.098.133 adet hissenin ING Bank N.V. ‘e; 1’er YTL nominal değerli 8 adet hissenin de kararda adı geçen diğer şahıslara devredildiği, Oyak Bank Anonim Şirketi Yönetim Kurulu’nun 24.12.2007  günlü, 1 sayılı kararı ile söz konusu hisse satışının Banka ortaklar defterine kaydedildiği; sonrasında davacı Şirketin Oyak Bank A.Ş. olan ticaret unvanının ING Bank A.Ş. olarak değiştirildiği ve bu değişikliğin İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun 07.07.2008 günlü işlemi ile tescil edildiği, davalı idarece davacı şirketin 07.07.2008 tarihinden itibaren sigortalı işçi çalıştırmaya başlamış olmasına rağmen işyeri devir bildirgesinin, 506 sayılı Kanunun 8. maddesine göre en geç sigortalı çalıştırılmaya başlanılan tarihte Kuruma verilmediğinden bahisle dava konusu idari para cezasının düzenlendiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmü uyarınca sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devir olunması halinde yeni işveren bildirge vermekle yükümlüdür.

Bir işyerinin devri demek, onun bütün hukuki neticeleri ile, yani aktifi ve pasifi, işçisi ve tesisatı ile birlikte faaliyet halinde bir başkasına geçmesi demektir. Uyuşmazlığa konu olayda ise, Oyak Bank A.Ş.’nin Oyak grubuna ait hisseleri ING Bank N.V. tarafından satın alınmış ve böylece Oyak Bank A.Ş.’nin pay sahipleri değişmiş, ancak şirketin tüzelkişiliğinde herhangi bir değişiklik olmamıştır. Bu durumda, anonim şirketin hisse devri sonucunda mevcut tüzel kişiliğinin sona ermesi ve onun yerine başka bir tüzel kişinin işverenlik sıfatına sahip olması gibi bir durum söz konusu olmadığından, olayda hukuken bir işyeri devrinden söz etmek olanaklı değildir.

Öte yandan; işverenin unvan ve isim değişikliği de 506 sayılı Kanun uyarınca işyeri devir bildirgesi verilmesi yükümlülüğü doğuran hallerden değildir. Zira hisse devrinde olduğu gibi, unvan değişikliğinde de, değişiklik öncesi ve sonrasında ortada aynı ve tek bir tüzel kişi, dolayısıyla tek bir işveren bulunmakta olup sadece bu işverenin unvanı değişmiştir. Nitekim 28.8.2008 gün ve 26981 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 35’inci maddesinin 3’üncü bendinde, işyerlerinde işletme adı değişikliklerinde işyeri bildirgesi verilmeyeceğinin; değişikliğin, Ticaret Sicil Gazetesinin de ekli olduğu bir yazı ile Kuruma bildirileceğinin kurala bağlanmış olması da sözü edilen hukuki durumu teyit etmektedir.

Davacı şirketin ticari merkezi ile sicil numarasında her hangi bir değişikliğe gidilmeksizin ve tüzelkişiliği sona erdirilmeksizin salt Oyak Bank Anonim Şirketi olan eski unvanının ING Bank Anonim Şirketi olarak değiştirildiği İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun dosyada bulunan 07.07.2008 günlü ilan metninden anlaşılmaktadır.

Bu durumda, olayda bildirge verilmesini zorunlu kılan bir işveren değişikliği veya işyerinin devredilmesi söz konusu olmadığından, davacı şirkete verilen idari para cezasının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İstanbul 3. İdare Mahkemesi Hâkimliği’nce verilen 24.06.2009 tarih ve E:2009/109, K:2009/1104 sayılı kararı ile bu kararı onayan İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin 03.02.2010 tarih ve E:2009/16003, K:2010/1518 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın birer örneğinin davacı, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ile Danıştay Başsavcılığı’na gönderilmesine ve kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasına, 02.11.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU (X)

Dava; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 140. maddesine aykırı davranıldığından bahisle, davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin 22.08.2008 tarih ve 145667 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 8. maddesinde; işverenin, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma doğrudan vermek veya iadeli taahhütlü olarak göndermekle yükümlü olduğu; sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devrolunması veya intikal etmesi halinde de, yeni işverenin bildirge vermesi gerektiği, bu işlerde çalışan sigortalıların sigorta hak ve yükümlerinin devam edeceği; 140. maddesinde de; Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle; bu Kanun’un 8. maddesinde belirtilen bildirgeyi Kanun’da belirtilen tarihte Kuruma vermeyenlere, idarî para cezası verileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin devraldığı bankanın şubesine ilişkin işyeri bildirgesini süresinde vermediğinden bahisle, davacı şirkete idarî para cezası verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Anılan hükümlerden; işyerinin devri halinde, Kanun’un 8. maddesindeki bildirim yapma yükümlülüğünün devralan tarafından yerine getirileceği, devralanın bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde kendisine Kanun’un 140. maddesindeki idarî yaptırımın uygulanacağı anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümünde işyerinin devralma işleminin gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Birleşme veya Devralma” başlıklı 7. maddesinde, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu hükme bağlanmış, ayrıca maddede hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul’un, çıkaracağı tebliğlerle ilân edeceği belirtilmiş; anılan hükme dayalı olarak da Rekabet Kurulu tarafından 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” çıkarılmıştır.

Nitekim olayda; Ordu Yardımlaşma Kurumu’nun tamamına sahip olduğu Oyak Bank A.Ş. hisselerinin tamamının ING Bank N.V. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebiyle ING Bank N.V. tarafından Rekabet Kurumu’na başvurulduğu, Kurul tarafından Kanun’un 7. maddesi ile bu maddeye dayalı olarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ hükümlerine göre yapılan başvurunun incelendiği, 06.09.2007 tarih ve 07-69/856-324 sayılı Rekabet Kurulu kararında, bildirim konusu işlem sonucunda, Oyak Bank’ın kontrolüne ING Bank’ın sahip olacağından, buna göre, bildirimin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemi olduğu belirtilerek, devralma işlemine izin verildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere; Oyak Bank hisselerinin tamamının ING Bank tarafından devralınmasının hukukî geçerlilik kazanması Rekabet Kurulu kararıyla mümkün olmuştur.

Öte yandan, anılan Rekabet Kurulu kararından sonra, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 18. maddesine dayalı olarak alınan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 12.12.2007 tarih ve 2416 sayılı kararı ile de, Oyakbank A.Ş. sermayesinin %100’üne tekabül eden Ordu Yardımlaşma Kurumu’nun sahip olduğu hisselerin ING Bank tarafından doğrudan, ING Grup N.V. ve Stichting ING Aandelen tarafından dolaylı devralınmasına izin verilmesinin uygun görüldüğü, buna dayanarak Oyakbank A.Ş. Yönetim Kurulu’nun 24.12.2007 tarih ve 1 nolu kararı ile Ordu Yardımlaşma Kurumu tarafından, 1.074.098.133 TL nominal değerli 1.074.098.133 adet hissenin ING Bank N.V.’e birer TL nominal değerli birer adet hissenin de kararda belirtilen diğer şahıslara devredildiği ve pay devrinin uygun görülerek Banka ortaklar pay defterine kaydedilmesine karar verildiği, sonrasında da Oyakbank A.Ş.nin ticaret ünvanının ING Bank A.Ş. olarak değiştirildiği ve bu hususun 07.07.2008 tarihinde tescil ve ilân edildiği görülmektedir.

Dava konusu işlemin mevzuat hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinden; Oyakbank hisselerinin tamamının davacı şirket tarafından devralınması, Rekabet Kurulu’nca bildirim konusu işlemin bir devralma işlemi olarak nitelendirilmesi ve devir işlemine izin vermesi, bu devrin ayrıca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından da uygun görülmesi, sonrasında bankanın ticari ünvanının değiştirilmesi ve ünvan değişikliğinin tescil ve ilân edilmesi, pay devri ile bankanın yönetim ve hakimiyetinin devralan şirkete geçmesi, banka devir alındıktan sonra da işyerinde hizmetlerin aynı sigortalılar tarafından yürütülmesi karşısında ve Oyakbank A.Ş.nin işveren sıfatının sona erdiği hususu da gözönüne alındığında, tüm bu işlemlerin bir devralma niteliğinde olduğunun ve Oyakbank A.Ş.’nin davacı şirketçe devralındığının kabulü gerektiğinden, davacı şirket hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; mülga 506 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği devraldığı bankaya ait şubeye ilişkin işyeri devir bildirgesi verme yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı şirkete idarî para cezası verilmesine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı oyu ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
_____
www.vergiburosu.com